Aus aktuellem Anlass weisen wir auf das neueste Urteil des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16) zur Arbeitnehmerüberwachung hin und rekapitulieren allgemeine Grundsätze zu dem Thema, da die Frage „Was darf ich eigentlich alles über meine Mitarbeiter tracken?“ immer wieder die Geschäftsführung verschiedener Unternehmen beschäftigt.
Technisch ist eine Rundumüberwachung immerhin möglich. Dabei ist nicht nur der klassische Fall, die Videokamera, die den Lagerarbeiter filmt gemeint, sondern es gibt mittlerweile auch zahlreiche Tools auf dem Markt, die das Nutzungsverhalten des Arbeitsplatz-PCs detailgenau verfolgen können oder Arbeitsgeräte, die die Bewegungsdaten von Mitarbeitern tracken (z.B. Handhelds oder GPS-funktion auf dem Handy).
Anfragen aus unserem Arbeitsalltag sind, ob z.B. zum Zweck der Umweltschonung und Papiereinsparung das Druckverhalten der Mitarbeiter getrackt oder zur Verbesserung der Eigeneffizienz des Mitarbeiters ein Tool eingesetzt werden darf, das die tatsächliche Nettoarbeitszeit misst und aufzeigt, wieviel Zeit nebenbei auf Wikipedia, Nachrichten und Facebook draufgeht.
Zuerst stellt sich die Frage, wie solche Mitarbeitertrackingtools überhaupt rechtskonform eingesetzt werden können und zum anderen, wenn sie bereits im Einsatz sind, dürfen sie zur Mitarbeiterüberwachung genutzt werden?
Die meisten Unternehmen wollen diese Tools gerade nicht zu dem Zweck der Mitarbeiterüberwachung einsetzen, die Erkennung von Missverhalten ist nur ein (netter) Nebeneffekt. Oftmals wird der Einsatz solcher Tools damit begründet, wirtschaftlicher arbeiten zu wollen oder Analysen fahren zu können, die bei Umsetzung der Auswertungsergebnisse mehr Effizienz an den Arbeitsplatz bringen sollen.
Bei der Beantwortung der Frage, ob die getrackten Daten auch zur Überwachung des Mitarbeiters genutzt werden dürfen, geht der Trend dahingehend dem Mitarbeiter besser zu Vertrauen. Aber nur solange bis Misstrauen geschürt wird. Das heißt erst bei konkretem Verdacht auf eine Straftat oder einen Arbeitsvertragsverstoß darf überwacht bzw. das Tracking-Tool zum Zweck der Überführung ausgewertet werden.
Das neueste Urteil
„Pressemitteilung Nr. 31/17 des Bundesarbeitsgerichts
Überwachung mittels Keylogger – Verwertungsverbot
Der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist nach § 32 Abs. 1 BDSG* unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht.
Der Kläger war bei der Beklagten seit 2011 als „Web-Entwickler“ beschäftigt. Im Zusammenhang mit der Freigabe eines Netzwerks teilte die Beklagte ihren Arbeitnehmern im April 2015 mit, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung ihrer Systeme „mitgeloggt“ werde. Sie installierte auf dem Dienst-PC des Klägers eine Software, die sämtliche Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Bildschirmfotos (Screenshots) fertigte. Nach Auswertung der mit Hilfe dieses Keyloggers erstellten Dateien fand ein Gespräch mit dem Kläger statt. In diesem räumte er ein, seinen Dienst-PC während der Arbeitszeit privat genutzt zu haben. Auf schriftliche Nachfrage gab er an, nur in geringem Umfang und in der Regel in seinen Pausen ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für die Firma seines Vaters abgewickelt zu haben. Die Beklagte, die nach dem vom Keylogger erfassten Datenmaterial davon ausgehen konnte, der Kläger habe in erheblichem Umfang Privattätigkeiten am Arbeitsplatz erledigt, kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.
Die Vorinstanzen haben der dagegen gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Klägers dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Die Beklagte hat durch dessen Einsatz das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt. Die Informationsgewinnung war nicht nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässig. Die Beklagte hatte beim Einsatz der Software gegenüber dem Kläger keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung. Die von ihr „ins Blaue hinein“ veranlasste Maßnahme war daher unverhältnismäßig. Hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, diese rechtfertige die Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung nicht.“
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Allgemein zum Einsatz von Arbeitnehmertrackingtools
Grundsatz: Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn sie nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.
Die Zulässigkeit hängt also maßgeblich davon ab welches Tracking Tool zum Einsatz kommt, was es trackt und zu welchem Zweck getrackt wird. Kann man als Geschäftsführer die Erforderlichkeit der Trackingtools begründen, so dass einleuchtet, dass dieses notwendig ist, damit der jeweilige Mitarbeiter sein „Beschäftigungsverhältnis durchführen“ bzw. ohne die Erhebung der Daten seine Arbeitsleistung nur schlechter erbringen kann, dann ist der Einsatz des Tools gerechtfertigt.
Wenn eine Erforderlichkeit des Tools nicht damit begründet werden kann, dass sie für die Erfüllung der beruflichen Tätigkeit des Mitarbeiters notwendig ist, dann kann der Einsatz des Tools nur mit Einwilligung des Mitarbeiters gerechtfertigt werden.
Die Einwilligung muss allerdings auch wirksam sein, insbesondere freiwillig. Diese Voraussetzung ist im Arbeitsverhältnis jedoch nicht so einfach, da sich der Arbeitnehmer dazu gezwungen fühlen könnte. Das bedeutet, dass die Einwilligung gerade so formuliert werden muss, dass der Mitarbeiter mit Sicherheit davon ausgehen kann, dass die Nicht-Erteilung einer Einwilligung keine nachteiligen Folgen für ihn haben wird und dass er dieser auch jederzeit widersprechen kann. Mit Geltung der DSGVO im Mai 2018 werden noch höhere Hürden an die Wirksamkeit einer Einwilligungserklärung gestellt, die es im Rahmen einer akkuraten Formulierung zu überwinden gilt.
Allgemein zur Arbeitnehmerüberwachung
Setzt ein Unternehmen solche Tools (oder andere Mittel, die geeignet sind Mitarbeiterverhalten nachzuverfolgen) ein, stellt sich die Frage, wann und wie sie genutzt werden dürfen, um Mitarbeiter aktiv zu überwachen
Grundsatz: Nach allgemeiner Auffassung, die das neuste Urteil des BAG nochmal bestätigt, dürfen Bewegungsdaten der Mitarbeiter nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Mitarbeiter im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat oder eine arbeitsrechtliche Pflichtverletzung begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.
Erste Voraussetzung ist zunächst ein konkreter Tatverdacht. Das heißt, eine Vermutung gestützt auf die eigene gute Intuition, nach dem Motto: „Mit dem stimmt doch was nicht“ reicht nicht. Der Verdacht muss „Hand und Fuß“ haben und es sollte bestenfalls dokumentiert werden, auf welche Grundlage er sich stützt.
Sodann ist für jede einzelne geplante Überwachungsmaßnahme die Angemessenheit der grundrechtseinschränkenden Maßnahme und die Eingriffsintensität mitentscheidend. Daher ist bedeutend, ob die Maßnahme verdeckt oder offen, präventiv oder repressiv erfolgt. Die Intensität hängt ferner maßgeblich von der Art und Dauer der Überwachungsmaßnahme ab.
An diesem Maßstab erfolgt die Interessensabwägung für die geplante Maßnahme.
Der Fall: Verdeckte Überwachung
Sagen wir, es besteht ein konkreter Verdacht, dass ein Mitarbeiter regelmäßig kleinere Straftaten am Arbeitsplatz begeht und er soll nun durch Einführung neuer verdeckter Überwachungsmaßnahmen vom Chef überführt werden, z.B. durch Einbau einer Videokamera.
Die Überwachung von nicht-öffentlichen Arbeitsplätzen ist nur zur Überführung von Straftätern zulässig, wenn weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind und sie insgesamt verhältnismäßig ist. Da sich z.B. die heimliche Videoüberwachung potentiell nicht nur auf den beschuldigten Mitarbeiter, sondern auch mittelbar auf andere Mitarbeiter erstrecken kann, ist diese Art der Ermittlung nicht ganz unbedenklich, im Hinblick darauf, dass die anderen Mitarbeiter keinen Anlass gegeben haben, deren Persönlichkeitsschutz anzutasten. Deshalb sollten unbedingt auch mildere Mittel ausgeschöpft werden. Der potentielle Tatort sollte aber ausschließlich befristet und heimlich überwacht werden und zwar nur bis die Straftat aufgeklärt wird bzw. nicht mehr davon auszugehen ist, dass die Straftat aufgeklärt werden wird.
Zusammenfassend sind verdeckte Überwachungsmaßnahmen also nur zulässig, wenn
- Konkreter Verdacht auf eine Straftat besteht
- Zunächst mildere Mittel ausgeschöpft wurden
- Die Überwachung zeitlich begrenzt erfolgt – Frist einzelfallabhängig
- Aufzeichnungen müssen nach 3- max. 10 Tagen gelöscht werden – Frist einzelfallabhängig
Der Fall: Offene Überwachung
Sagen wir, eine Auswertung der Lagerbestände ergibt, dass regelmäßig Bestände fehlen und dies nur auf missbräuchliches Mitarbeiterverhalten zurückgeführt werden kann. Man weiß aber nicht, wer der Untäter ist.
Offene Überwachungsmaßnahmen (d.h. solche, die für jedermann erkennbar sind) sind ein weniger starker Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Beschuldigten bzw. der davon betroffenen Mitarbeiter. Daher können diese schon unter weniger hohen Hürden durchgeführt werden. So können nachvollziehbare Eigentumsinteressen des Arbeitgebers eine offene Überwachung rechtfertigen, wenn der einzelne Beschäftigte nicht im Fokus der Überwachung steht und nicht permanent erfasst wird, z.B. der nächtliche Wachmann, der die zum Zweck der Verhinderung und Aufklärung von Diebstählen videoüberwachten Lagerräume kontrolliert, in denen wertvolle Ware aufbewahrt wird. Hier sollten die Beschäftigten in jedem Fall wissen, dass eine Überwachung erfolgt. Dies kann durch eine Rundmitteilung oder entsprechende Hinweise an den betroffenen Stellen gewährleistet werden. Aber auch hier ist zuvor zu prüfen, ob weniger einschneidende Mittel in Betracht kommen. Und es ist zu diskutieren, ob die Überwachung zu den Betriebsarbeitszeiten notwendig sein wird. Der Sicherheitsschutz überwiegt allerdings, wenn durch belegte Tatsachen eine Gefahr für schützenswerte Güter besteht.
Zusammenfassend sind offene Überwachungsmaßnahmen in folgenden Fällen zulässig:
- die Überwachung erfolgt zur Abwehr von potentiellen Straftaten oder Pflichtverletzungen
- zunächst müssen mildere Mittel ausgeschöpft werden. Z.B. Beschränkung der Überwachung auf außerhalb der Betriebszeiten, wenn sinnvoll
- Aufzeichnungen müssen nach 3- max. 10 Tagen gelöscht werden
Der Fall: Auswertung von Bewegungsdaten des Beschuldigten
Sagen wir, im Unternehmen wird ein Tool eingesetzt, das die Mitarbeiter für die Erfüllung der beruflichen Tätigkeit brauchen und das ihre Bewegungsdaten aufzeichnet (z.B. Nutzungsverhaltenstracking-Tool auf dem PC oder Handhelds im Lager).
Die Bewegungsdaten des Beschuldigten Mitarbeiters sollen aus dem Tool analysiert werden. Hierbei soll überprüft werden, ob der Beschuldigte vermehrt Pflichtverletzungen oder Straftaten begangen hat.
In der Beurteilung dieses Falles, ob die Auswertung der Bewegungsdaten aus dem Tool zulässig ist, müssen wir zwischen den Daten, die in der Vergangenheit erhoben wurden und einer Erhebung für die Zukunft zu dem Zweck den Beschuldigten zu überführen unterscheiden.
-Auswertung der Bewegungsdaten aus dem Tool, die vor Entstehung des Tatverdachts erhoben wurden-
Das Tool wird von dem Mitarbeiter genutzt, um die jeweiligen Arbeitsabläufe zu ermöglichen. D.h. Zweck der Nutzung des Tools ist die Durchführung der Arbeit. Genaugenommen erlaubt das Gesetz nur die Erhebung von Daten ab Entstehen des Tatverdachts zum Zwecke der Überführung des Beschuldigten. Die Norm rechtfertigt nicht direkt die Auswertung von Daten, die zu einem anderen Zweck erhoben wurden. Hier würde die Auswertung der Bewegungsdaten, die durch die Nutzung des Tools entstanden sind, zum Zwecke der Überführung der Beschuldigten gegen den Zweckbindungsgrundsatz verstoßen. Auch wenn es auf der Hand liegt, diese Daten auswerten zu wollen, halten wir die Auswertung der Bewegungsdaten aus obig genannten Gründen für schwierig. Die Auswertung der Bewegungsdaten, vor allem in dem Fall, wo Mitarbeiter von der Aufzeichnung keine Kenntnis haben, stellt einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht dar.
Natürlich handelt es sich hierbei um eine Entscheidung im Rahmen einer Interessensabwägung, wobei man auch zu einem anderen Ergebnis kommen kann, das mit guten Argumenten vertretbar sein wird. Wir raten jedenfalls, um (für alle Fälle) in der Lage sein zu können, entstandene Bewegungsdaten, ab Entstehung eines Tatverdachts auswerten zu können, eine schriftliche Einwilligung von Mitarbeitern in die Aufzeichnung der Bewegungsdaten einzuholen. Darin sollten Mitarbeiter aufgeklärt werden, dass Bewegungsdaten durch das Tool gespeichert werden und diese im Falle eines Tatverdachts ausgewertet werden können.
Zusammenfassend kennt die Auswertung von Bewegungsdaten, die vor Entstehung des Tatverdachts angefallen sind, folgende Bedingungen:
- Es besteht ein konkreter Tatverdacht
- Ausschöpfung milderer Mittel
- Mitarbeiter hat in das Tracking wirksam eingewilligt
-Auswertung der Bewegungsdaten aus dem Tool, die nach Entstehung des Tatverdachts anfallen-
Anders zu beurteilen ist der Fall, wenn der Beschuldigte „ab jetzt“ anhand der Bewegungsdaten beobachtet wird. Dann würden die Daten gerade mit dem Zweck der Überführung des Beschuldigten erhoben werden und die Erhebung und anschließende Auswertung wäre nach durchzuführender Interessensabwägung gerechtfertigt. Ein Verstoß gegen den Zweckbindungsgrundsatz droht hier nicht. Voraussetzung ist ein konkreter Tatverdacht, das Ausschöpfen milderer Mittel und eine zeitliche Begrenzung.
Zusammenfassend ist die Erhebung von Bewegungsdaten nach Entstehung des Tatverdachts also nur zulässig, wenn
- Ein konkreter Tatverdacht besteht
- Ausschöpfung milderer Mittel
- Zeitliche Begrenzung des Vorhabens
Nicht zu vergessen: Der Betriebsrat
Beim Einsatz der Aufzeichnung von Bewegungsdaten ist der Betriebsrat zu beteiligen. Denn nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG steht dem Betriebsrat bei Maßnahmen, mit denen der Arbeitgeber die Leistung oder das Verhalten von Arbeitnehmern prüfen oder überwachen könnte, ein Mitbestimmungsrecht zu. Im Rahmen der Ausübung des Mitbestimmungsrechts haben Arbeitgeber sowie Betriebsrat das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer zu beachten (§ 75 Abs. 2 BetrVG). Der Betriebsrat ist auch in die Auswertung der aufgezeichneten Daten zu beteiligen.